Идеологема правового государства (правления права): явленное и вытесненное

Едва ли в постсоветской теории права найдутся столь же заезженные, набившие оскомину и малопродуктивные сюжеты, как проблема построения правового государства. Еще в 80-е гг. стали появляться публикации, авторы которых озадачивались проблемой строительства «социалистического правового государства». После окончательного распада СССР и принятия Конституции 1993 г., поспешно провозгласившей Россию «демократическим федеративным правовым государством», тексты на эту тему – уже без всякой положительной связи с понятием социализма и марксистскими идеями – стали нарастать, как снежный ком, и едва ли не каждый второй автор диссертации по юридическим наукам в обоснование актуальности своей темы не забывает упомянуть о формировании в современной России этой политико-правовой формы.

Однако, по моему убеждению, спустя три десятилетия после начала активного демонтажа того, что именовалось «советским строем», и второго пришествия в Россию капитализма говорить о правовом государстве все же стоит. Такой разговор необходим не столько для искушенных академических теоретиков права, столько для нашего общества, в первую очередь тех его представителей, которые не лишены гражданского сознания и у которых все еще сохраняются определенные иллюзии на этот счет: коль скоро идеалы социальной справедливости и солидарности либо дискредитированы, либо кажутся еще более несбыточными, некоторая часть российского общества полагает, что стремиться для начала следует хотя бы к «правовому государству», что эта цель более реальна и отвечает интересам большинства. Лозунги вспыхивавших в последние годы в России гражданских протестов по большей части отражают – в зависимости от того, кто их формулирует, – либо эту веру в правовое государство, либо активное желание навязать протестующим либеральную повестку правового государства.

Другими словами, в общественном сознании есть некий абстрактный запрос на «правовое государство», и постсоветская академическая теория права в этом отношении едва ли может быть обществу полезной. Несмотря на изобилие монографий, статей и диссертаций, посвященных этой теме, академическая теоретико-правовая мысль, равно как и мейнстримная политико-правовая мысль в целом, мало продвинулись в понимании правового государства / правления права – прежде всего потому, что с некоторых пор настойчиво ищут истину этих феноменов в недрах юридического неокантианства или увязают в абстрактной эклектике, нередко делая это с оглядкой на академическую и политическую конъюнктуру.

Характерная примета постсоветского академического дискурса о правовом государстве — и ее нельзя объяснить с точки зрения чисто научной логики – игнорирование марксистской критики идеологии правового государства и той критики мейнстримных концепций правления права, которая была дана в современной западной критической правовой теории (critical legal theory, critical legal studies в частности)^{[1, 2, 3, 4, 5]}. Российские теоретики, как правило, либо делают вид, что этого анализа и этой критики вовсе не существует, либо попросту действительно ничего о них не знают, либо без лишних разговоров отделываются от них ссылками на то, что соответствующие идеи и выводы несостоятельны, а на марксизме лежит грех потакания правовому нигилизму и выращивания неправового и недемократического «советского строя». Полагаю, это свидетельствует о серьезном теоретическом регрессе в понимании идеологемы правового государства и вместе с тем обнаруживает специфическую идеологическую природу постсоветского мейнстримного «поля говорения» о правовом государстве. Попытаюсь это показать, опираясь на идеи тех самых направлений, которые постсоветская академическая юриспруденция всячески вытесняет на обочину.

Для начала сделаю оговорку: термины «правовое государство» и «правление права» здесь и далее используются как синонимичные, поскольку, по моему убеждению, сущностное различие между концепциями «правового государства» с одной стороны и «правления права» с другой отсутствует: и те и другие в конечном итоге сходятся в требовании «связанности» государственной власти, ее политики и институтов теми или иными формами позитивного или – реже – «естественного» или иного истинного/подлинного права; и те и другие выводят это требование не из действительных конкретно понятых социальных отношений, а из разного рода неокантианских абстракций.

И западный и постсоветский мейнстримные дискурсы правового государства / правления права представлены двумя видами концепций: условно говоря, формальными, или минималистскими, (их часто называют процедурными) – правления права как правления законов, отвечающих ряду формальных требований, и условно говоря, ценностно нагруженными (их нередко именуют содержательными, материальными) – правления права как правления хороших законов, где критерием качества, как правило, выступает определенный комплекс прав человека. В действительности формальные концепции всегда также являются ценностно нагруженными, однако не в такой очевидной форме: абстрагируясь по видимости от тех или иных открыто манифестируемых социальных «ценностей», они в первую очередь служат стабилизации status quo.

И те и другие концепции являются идеологическими в двух смыслах: как ложное сознание, которое довольствуется умозрительными построениями, и как такое ложное сознание, которое обслуживает господствующий интерес (интересы господствующих социальных групп и классов), а не служит истине.

В обоих случаях восхождение от абстрактного к конкретному как метод мышления оказывается невостребованным – торжествует логика юридического неокантианства^[6] (априорного метода): работа с идеями начинается, протекает и заканчивается главным образом в области самих отвлеченных от действительности идей. Часто – хотя и не всегда – это проявляется в том, что размышления о правовом государстве принимают вид «диалогов древних». Бесконечно много говорится о том, что сказали о правовом государстве / правлении права условный Платон, И. Кант, Р. Моль, Дж. Раз, Ф. Хайек, Л. Фуллер или Р. Алекси, как авторы разных концепций правового государства и правления права повлияли друг на друга, в чем они друг с другом расходились, а в какой мере мысли этих авторитетов релевантны политико-правовой практике, конкретным закономерностям развития и функционирования государства и права – это оказывается вопросом, «не входящим в предмет исследования» или второстепенным – таким, от которого можно отделаться общими скупыми отговорками. Нередко безапелляционно постулируется или подразумевается, что правовое государство / правление права – идеал, норма бытия современного цивилизованного общества, что ему нет альтернативы и что движение в общем и целом идет в этом направлении.

Идея правового государства здесь не выводится из действительности, а навязывается ей вопреки тем очевидным фактам, которые обнаруживают ее несостоятельность и уже причиненный ею вред. Это и есть классический образец идеологического мышления, как его понимает марксизм^{[7, c. 97-98]}. «Реальное содержание» в таких умственных продуктах если и присутствует, то, как сказал бы Фридрих Энгельс, только в виде «скудных остатков»^{[7, c. 98]}.

На мой взгляд, яркие образцы такого способа теоретизирования о правовом государстве представлены в сборнике «Доктрины Правового Государства и Верховенства Права в современном мире»^[8], выпущенном по итогам симпозиума, который прошел осенью 2013 г. в Санкт-Петербурге (мероприятие было посвящено юбилею Конституции 1993 г.). Примечательно, что единственная статья в этом весьма представительном по составу участников томе, автор которой рассматривает правление права, опираясь прежде всего на правовую практику, а не на «логику идей» или «логику законодательства», принадлежит не отечественному, а австралийскому исследователю – А. Циммерману^[9] (работа этого автора, посвященная правопорядку Бразилии, ценна для понимания невозможности «правления права» в странах, где существует капитализм незападного типа).

Мейнстримный дискурс правового государства / правления права, давая возможность заниматься любыми умозрительными формально-юридическими спекуляциями, любыми отвлеченными от фундаментальных проблем современного правопорядка неокантианскими штудиями, довольно жестко устанавливает границы, красные флажки, за которые исследователю нельзя заходить без риска для своего академического капитала.

В сотый раз «перемывая кости» всем, кто когда-либо в истории политико-правовой мысли как-то высказался о необходимости господства в обществе закона или права, и изобретая очередной признак правового государства, правоведы-неокантианцы (чаще всего стихийные неокантианцы, не отдающие себе отчета в методологических основаниях своих идей) отказываются соотносить свои построения с конкретной целостностью социального бытия. Оказывается, можно рассуждать о правовом государстве, о пределах связанности государственной власти законом или «естественными правами человека», принципиально игнорируя вопросы о том, какие структуры в обществе первичны, а какие – вторичны, как конкретно оно устроено, из каких классов состоит, какой способ производства в нем господствует, как в нем распределяются между разными социальными группами и классами экономический, политический и символический капиталы, каким образом социально-классовое деление, господствующие формы собственности на средства производства обусловливают функционирование и трансформацию правовых институтов и систем, а также генезис самих идей о «правовом государстве».

В результате рассуждающий субъект остается в плену абстрактно-общего представления о правовом государстве / правлении права и его отвлеченных формальных или содержательных признаках, как то: наличие обнародованных, не имеющих обратной силы, ясных и непротиворечивых нормативно-правовых актов, которые принимаются компетентными субъектами с соблюдением установленных юридических процедур, а затем применяются независимыми судами в порядке гласного судопроизводства и т. д. В ценностно нагруженных концепциях, кроме того, присутствуют отсылки к правам человека, разного рода формальной буржуазно-демократической атрибутике и прочим абстрактным критериям, никак не согласованным со сложной целостностью социально-исторических организмов, которым предписывается облечься в форму «связанного» правом или законом государства.

В рамках таких «парадигм» нельзя ни ответить на вопрос, почему идеал правового государства / правления права в той или иной форме настойчиво заявляет о себе только в определенных исторических условиях, ни предложить эффективный механизм его реализации, ни объяснить причины несостоятельности позитивно-правовых и теоретических конструкций правового государства / правления права в конкретных обществах.

Когда проигнорированная тотальность общественного бытия обращает в прах все эти формальные и материальные концепции (происходит рост преступности, коррупции, правового произвола со стороны государства, сохраняются и углубляются противоречия между общими правовыми «принципами» и частными нормами, «формальным» и «реальным» правом, сохраняется и расширяется практика двойных и тройных правоприменительных стандартов, терпят крах надежды на независимое правосудие и т. п.), идеолог становится в скорбную позу обличителя, негодует и пеняет бытию за то, что оно посмело ослушаться, не вняло его призывам и наставлениям, сетует на негодный менталитет народа или (и) духовные пороки тех, кто одурманивает этот народ вздорными идеями. Именно так вели себя известные дореволюционные правоведы-неокантианцы – теоретики «правового строя» и правового государства, разочарованные Октябрем 1917 г. В такой же позе стоят сейчас и многие из тех, кто благословлял «демократическое правовое государство» в начале 1990-х гг. в России.

В отличие от мейнстримных концептов, исходная установка марксистского понимания правового государства / правления права состоит в том, чтобы выводить понятия об этом феномене не из самого позитивного права и не из неких умозрительных, априорных принципов и идей, а из конкретно понятой развивающейся социальной реальности, отношений собственности и власти, конкретной диспозиции классовых сил. Вопреки распространенному мнению, идея правового государства при таком подходе не отвергается начисто как всего лишь идеологическая иллюзия, не имеющая никакого отношения к реальности: концепт правового государства рассматривается одновременно и как объективно обусловленный идеологический феномен, и как элемент правовой формы капиталистического общества.

В этом отношении «правовое государство» / «правление права» ничем не отличается от многих других традиционных «понятий» буржуазной юриспруденции – таких как права человека, правоотношение, правонарушение, формально-юридические понятия равенства, собственности, государственного суверенитета и т. д. (не секрет, что Гегель называл подобные юридические конструкции не понятиями, а «абстрактными рассудочными определениями»). Раннесоветская марксистская теория права немало сделала для прояснения этого статуса буржуазных юридических представлений: один из важнейших тезисов П. И. Стучки состоял в том, что право выражается в конкретной форме (правоотношение) и двух абстрактных (закон и юридическая идеология^[10]), а Е. Б. Пашуканис, как известно, в своем главном труде прямо использовал для анализа буржуазных теоретико-правовых понятий Марксову идею об объективных мыслительных формах. Еще один яркий представитель раннесоветской теории права, И. П. Разумовский, специально подчеркивал, что даже превратное сознание «служит необходимым средством, связывающим участников общественного процесса», что идеологические представления оказываются «необходимым условием развития общественных отношений»^{[11, c. 32]}. Задачу же теоретической критики правовой идеологии Разумовский формулировал так: «… подойти и к праву как к определенной, исторической форме общественного сознания, диалектически: изучить то взаимодействие отдельных его моментов, и аспектов, в котором право предстает перед нами и как общественные отношения, и как правовая идеология, и как наивысшее развитие последней – система норм»^{[11, c. 34]}.

С одной стороны, марксизм действительно утверждает, что в том виде, в котором концепт правового государства / правления права существует в мейнстримном правоведении, – это идеологическое, а не научное понятие, в лучшем случае – утопический идеал: в конечном итоге в мейнстримных подходах всячески затемняется тот факт, что идеал связанности государственной власти позитивным или разного рода «истинным» правовом противоречит сущности государства как такового, то есть основанию его бытия – организации власти господствующего класса, диктатуре класса. Даже наиболее развитые современные капиталистические государства преследуют цель не наиболее полного обеспечения прав и свобод человека и гражданина и наиболее последовательного связывания самих себя с помощью права / правового закона, а наиболее полной реализации интересов экономически господствующего класса. Правило «двойных стандартов», прочно укоренившееся в правовых системах ведущих западных государств^[12] и наиболее явно обнаруживаемое в правовых конфликтах, стороны которых относятся к разным классам, служит доказательством истинности этого марксистского положения. Весьма показателен в этом отношении феномен «corporate welfare» – одно из устойчивых завоеваний неолиберализма: суть его заключается в том, что в странах, которые давно выступают флагманами западного капитализма, изъятия из принципа формально-юридического равенства в экономической сфере осуществляются не в интересах наименее обеспеченных и наименее защищенных граждан, как это имеет место в welfare state, а в пользу наиболее крупных и процветающих транснациональных корпораций. «За два года, предшествовавшие биржевому краху 2000 года, – писал об этой практике политолог Б. Кагарлицкий, – Microsoft умудрился заплатить налоги в размере всего 1,8 %, тогда как средний американец платил около 30 %. Корпорация General Motors умудрилась не только ничего не заплатить, но еще и получить от государства многомиллионные налоговые компенсации»^[13].

Согласно марксизму, государство является диктатурой класса не потому, что оно вовсе не соблюдает законов и осуществляет власть неправовыми методами, но по той причине, что оно всякий раз отвергает (отменяет, изменяет, обходит или прямо нарушает) им же установленное законодательство, скатывается в эпизодические или систематические неприкрытые классовые репрессии, когда позитивное право входит в противоречие с коренными интересами господствующего класса – в такие моменты правовое государство превращается «в бесплотную тень» (Е. Пашуканис)^{[14, c. 141]}.

Марксизм показывает, что классовая функциональность формы правления права – это не результат ее непоследовательной реализации, как считают представители мейнстрима, а – напротив – ее сущностная черта. Другими словами, все дело в том, что этот идеал в принципе может осуществляться только к выгоде меньшинства. Тайна этой правовой формы заключается в том, что «права человека», к которым она апеллирует, – это права частного собственника, причем собственника не в юридическом смысле, а в политэкономическом: это права тех, кто обладает собственностью на средства производства, их объем и степень действительности прямо пропорциональны размерам такой собственности.

Однако, как и в любой идеологии, ставшей объективной мыслительной формой некоторой эпохи, в идеологии правового государства есть остатки «реального содержания»: при капитализме существуют политические режимы, в большей или меньшей степени соблюдающие позитивное право, существуют сферы и виды отношений, где «связанность» правом более или менее реальна, – важно понимать, каковы конкретные предпосылки такого порядка вещей, когда, где и при каких исторических условиях можно на него рассчитывать.

Вся новая и новейшая история государства и права говорит в пользу того, что идеал правового государства / правления права – и в его минималистских, и в ценностно нагруженных версиях – более всего приближается к действительности в таких государствах классического западногокапитализма (ортокапитализма^[15]), в которых существует намного более равномерное, чем в других странах, распределение собственности внутри самого господствующего класса, а имущественное неравенство между социальными классами является относительно умеренным. Кроме того, «связанности» государства правом и относительной действительности провозглашенных прав и свобод человека благоприятствуют классовая демократия (режим, при котором в первую очередь реализуются общие интересы господствующего класса как такового, а не отдельных его узких слоев) и высокий уровень развития классового сознания негосподствующих классов. Именно поэтому наиболее близкими – в сравнении с другими странами – к «идеалу» правового государства оказываются развитые welfare state c давними и сильными социал-демократическими традициями.

Кроме того, нужно как следует осмыслить тезис Е. Пашуканиса: правление права («власть права») постольку присутствует в капиталистическом обществе, «поскольку последнее представляет собой рынок»^{[14, c. 138]}, эта «власть права» в конечном итоге есть только превратная форма отношений рыночного товарообмена^{[14, c. 135-141, 167-179.]}. Этот факт косвенно признается и убежденными противниками марксизма: Ф. Хайек никогда не скрывал, что главная ценность правления права – гарантирование свободного капиталистического рынка. Признаки «верховенства права» поэтому проще всего обнаружить в отношениях рыночного товарообмена между двумя свободно конкурирующими частными собственниками или, как показали Дэвид Кеннеди^[16] и Д. Трубек^[17], там, где право прокладывает дорогу глобальному неолиберализму, гораздо сложнее – в отношениях между представителями господствующих и угнетенных групп, практически невозможно – там, где ставится вопрос об изменении status quo, существующей диспозиции классовых сил.

Следовательно, приверженцы мейнстримных концептов правления права так или иначе возводят в ранг всеобщего ту исторически обусловленную и преходящую форму социальных взаимосвязей, которая более всего соответствует отношениям «нормального» капиталистического товарооборота при относительном затишье классовой борьбы, ту форму, в которой более всего нуждается этот капиталистический товарооборот. Таким образом они становятся апологетами этой системы отношений и разными способами пытаются увековечить ее в ущерб интересам тех, за чей счет она существует.

Без особого труда можно проследить корреляцию между общественным строем, преобладающими концепциями правового государства / правления права и их идеологической функциональностью: если в эпоху революций и общественного подъема особой популярностью в общественном сознании пользуются ценностно нагруженные концепции – и они действительно могут играть определенную прогрессивную роль, то в периоды реакции возрастает спрос на формальные концепции, которые берутся на вооружение разного рода консервативными силами, как это, в частности, продемонстрировали К. Клеа – на примере толкования Верховным судом США Закона Вагнера^[18], а Б. Файн и Р. Миллар – на примере борьбы с шахтерским движением^[19]. В эпоху господства неолиберализма эти идейные конструкции прежде всего служат проводником интересов тех, кто не заинтересован ни в работающей буржуазной демократии, ни в развитом социальном государстве, – такова идеология «закона и порядка»^[5], фактически получившая статус государственной в США в последние десятилетия. Забегая вперед, можно отметить, что своеобразная идеология «закона и порядка» стала идеологической подпоркой режима «суверенной демократии» в постсоветской России.

Однако, если формальные трактовки правового государства могут служить самому несправедливому и одиозному режиму, из этого не следует, что стоит отстаивать и брать на вооружение те концепции, где критерием правления права выступают права человека. Эта позиция и практика могли быть прогрессивными в XVIII – XIX вв., но не в XXI в.: если в эпоху первых буржуазных революций идеал «правового государства» был своего рода «бредом сознательности», пролагавшим дорогу прогрессивному капитализму, то теперь он, будучи возведенным в ранг государственной идеологии, являет собой «сознательность бреда» (термины Мих. Лифшица), который служит закреплению существующего крайне неравномерного и несправедливого распределения основных социальных капиталов.

После того как осталась в прошлом эпоха раннего капитализма и оформилось глобальное классовое общество, не приходится сомневаться, что идеология прав человека работает главным образом к утилитарно понимаемой выгоде меньшинства – привилегированных белых людей, которым посчастливилось иметь частую собственность и жить в западных ортокапиталистических государствах. Неслучайно в то самое время, когда наши отечественные правоведы отрекались от марксизма и с энтузиазмом начинали проповедовать новую веру, западная критическая правовая теория, причем как марксистская, так и немарксистская, определенно фиксировала репрессивную функциональность современной идеологии прав человека и правления права и показывала, что либеральный дискурс прав человека является ловушкой для несогласного мышления: с его помощью эгалитарные устремления людей канализируются в безопасное русло^[20].

Так, по Дункану Кеннеди, в рамках этой идейной перспективы все проблемы существующего общества сводятся к необходимости перенесения акцента с прав собственности на права человека и к безопасному для системы требованию реализации формально закрепленных субъективных прав. Но права по своей природе формальны и говорить о правах – отнюдь не то же самое, что говорить о социальной справедливости. Дискурс прав человека налагает такие ограничения, которые делают практически невозможным использование его в качестве инструмента радикальных изменений (к примеру, в рамках этого дискурса весьма проблематично формулировать такие радикальные предложения, как введение демократического рабочего контроля на предприятиях^[20]).

Для подавляющего большинства ныне живущих на Земле людей корень проблем заключается вовсе не в необеспеченности их «естественных прав», а в отчужденности от собственности на средства производства и в отсутствии не формальной, а реальной демократии. Идеология правового государства не только не решает этих проблем, но с большим успехом их усугубляет – по крайней мере именно об этом свидетельствует эпоха неолиберальной глобализации: риторика правления права, прав человека не один десяток лет используется как весьма эффективный инструмент, с помощью которого происходит включение стран Азии, Африки, Латинской Америки и Восточной Европы в систему глобального капитализма на правах зависимых периферийных государств – источников дешевого сырья, дешевой рабочей силы и рынков сбыта западной продукции.

Став после окончания «холодной войны» «большим бизнесом»^[17], идеология правления права успешно вытеснила более прогрессивную, акцентировавшую внимание на внутреннем экономическом росте стран третьего мира идеологию «права и развития», которая, в свою очередь, была частью «западного ответа коммунизму»^[17]. В девяностые годы XX в. Всемирный Банк поддержал 330 проектов по продвижению правления права, потратив на эти цели 2,9 миллиарда долларов^[17]. Однако результаты – и, надо полагать, действительная цель – этих усилий таковы:

– либерализация национальных экономик стран третьего мира;

– обеспечение их привлекательности для иностранных инвесторов;

– создание режима максимального благоприятствования для транснациональных корпораций;

– делеги