«Иностранные инвестиции», «инвестор», «инвестиционная деятельность», «организационно-правовые формы» ее реализации и основные условия, обеспечивающие допуск иностранных инвестиций в экономику КНР, по новому Закону «Об иностранных инвестициях» 2019 г

Беликова Ксения Михайловна ORCID: 0000-0001-8068-1616 доктор юридических наук профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права, ФГБОУ ВО «Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)», профессор 125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 9 Belikova Ksenia Michailovna Doctor of Law Professor of the Department of Entrepreneurial and Corporate Law, Kutafin Moscow State Law University, Professor 125993, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya str., 9 BelikovaKsenia@yandex.ru Другие публикации этого автора

Статья подготовлена в ходе работы по гранту РФФИ 2018 г. на тему «Общие черты и национальные особенности гражданско-правового регулирования инвестиционной деятельности в России, КНР, Японии и Южной Корее при реализации интеграционных проектов "энергетического кольца", зоны свободной торговли и развития Дальнего Востока» (проект 18-011-00745 А, грантополучатель и научн. рук. – д.ю.н., проф. Беликова К.М.) в 2019 г.

3-15 марта 2019 года в ходе сессии Всекитайского собрания народных представителей КНР на смену трем ранее действовавшим в сфере инвестирования законам - «О [паевых] совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом» 1979 г., «О совместных кооперационных предприятиях китайского и иностранного капитала» 1988 г. и «О предприятиях, основанных на иностранном капитале» 1986 г. [1. С. 17-30; 2. С. 20-34] – пришел Закон «Об иностранных инвестициях» (Декрет Председателя КНР № 26 от 15 марта 2019 г. (вступает в силу 1 января 2020 г.)) ^[4] (далее – Закон 2019 г.).

Он разработан на основе Конституции для дальнейшего расширения сферы открытости, активного поощрения иностранных инвестиций, и нацелен на защиту законных прав и интересов иностранных инвесторов, на обеспечение стандартных подходов к регулированию иностранных инвестиций, на создание новых оснований для открытий по всем направлениям и на содействие здорового развития социалистической рыночной экономики (ст. 1 Закона 2019 г.).

С этих позиций он закрепляет новые условия, на основании которых иностранным инвестициям разрешена экономическая деятельность в КНР и формулируются новые правила ее регулирования взамен положений утративших силу трех специальных законов.

Так, в частности, подтверждается приверженность КНР идее создания СЭЗ. При необходимости - гласит ст. 13 Закона 2019 г. - государство должно создать специальные экономические зоны или осуществить экспериментальные политические меры в отношении иностранных инвестиций в определенных областях в целях поощрения иностранных инвестиций и расширения масштабов открытости.

Согласно ст. 42 Закона 2019 г., хотя три ранее действовавших в сфере инвестирования и упомянутых выше закона утратили силу в момент приобретения силы Законом 2019 г., предприятия, реализующие инвестиции и действующие в указанных формах – могут продолжать работать еще 5 лет, т.е. до 2024 г. В ст. 41 Закон 2019 г. устанавливает приоритет норм и положений иных нормативных предписаний материкового Китая перед этим Законом в сфере управления инвестициями иностранных инвесторов в материковом Китае в таких финансовых отраслях, как банковское дело, ценные бумаги или страхование, или при осуществлении иностранными инвесторами инвестиций на финансовых рынках ценных бумаг или валют.

Согласно ст. 3 Закона 2019 г. КНР, например, государство придерживается основной государственной политики - открытости - и поощряет иностранных инвесторов инвестировать в материковый Китай в соответствии с законом. Государство проводит политику либерализации и содействия инвестициям на высоком уровне, создает и совершенствует механизмы поощрения иностранных инвестиций, создает рыночную среду стабильности, прозрачности, предсказуемости и справедливой конкуренции. А в ст. 4 описывается инвестиционный режим, предоставляемый иностранным инвесторам. На этапе доступа к инвестированию (investment access stage) иностранным инвесторам и их инвестициям предоставляется режим не хуже, чем внутренним китайским инвесторам и их инвестициях (pre-establishment national treatment), но снабженный «негативным списком» (plus negative list), который касается специальных административных мер в отношении доступа иностранных инвесторов и инвестиций в некоторых областях, как это предписано государством. Публикация этого «списка» находится в компетенции Государственного совета КНР. Согласно ст. 5 Закона 2019 г. государство защищает инвестиции, доходы и другие законные права и интересы иностранных инвесторов в материковом Китае в соответствии с законом. При этом согласно ст. 14 иностранные инвесторы или предприятия с иностранным капиталом могут пользоваться преференциальным режимом в соответствии с положениями законов, административных правил или Государственного совета.

Согласно ст. 2 Закона 2019 г. этот закон распространяется на иностранные инвестиции в материковый Китай. Таким образом, термин «иностранные инвестиции» относится к инвестиционной деятельности, реализуемой в материковой части Китаяпрямо или косвенно физическими лицами, предприятиями или другими организациями иностранных государств в случаях, когда иностранные инвесторы:

1) индивидуально или совместно с другими инвесторами создают предприятия с иностранными инвестициями (establish foreign-invested enterprises) в материковом Китае. При этом под предприятием с иностранными инвестициями понимаются предприятия, которые, согласно праву КНР, создаются в материковом Китае а) после регистрации; б) полностью или частично на капиталовложения иностранных инвесторов;

2) приобретают паи, акции (простые или привилегированные) или доли (acquire stock shares, stock equity, property shares) или иные права и выгоды (similar rights and interests) в уставном капитале китайских предприятий, расположенных в материковом Китае;

3) индивидуально или совместно с другими инвесторами инвестируют (делают капиталовложения) в новые проекты (invest in new projects) в континентальном Китае;

4) используют иные способы инвестирования, предписываемые законами, административными регламентами или Государственным советом КНР.

В числе иных способов можно назвать, наверное, некоторые из тех, что были перечислены в Законопроекте 2015 г., например, приобретение: или прав собственности на недвижимое имущество и пользования земельным участком (согласно национальным правилам, общий срок использования земельного участка составляет 70 лет, считая с момента приобретения права землепользования; для земель специального назначения он варьируется (напр., коммерческое землепользование, в том числе для целей туризма, развлечений и пр. – 40 лет, промышленные земли и предназначенные для целей образования, культуры, спорта, здравоохранения и пр. - 50 лет), или концессий на разведку и добычу минеральных ресурсов и на строительство и эксплуатацию объектов инфраструктуры, или контроля над китайскими компаниями на основании различных договоров, трастов или др.; осуществление длительного (более года) финансирования китайской компании иностранными инвесторами в интересах, указанных в предыдущих пунктах.

Вместе с тем Закон 2019 г. опять-таки явно не включает в перечень капиталовложений, квалифицируемых как «инвестиция» интеллектуальную собственность в виде патентов, ноу-хау, научно-технических знаний и т.п., хотя в Соглашении между Правительствами Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 09.11.2006 (http://www.mid.ru/foreign_policy/international_contracts/2_contract/-/storage-viewer/bilateral/page-143/45914 (дата обращения: 30.06.2018)) (далее – Соглашение 2006 г.) в пп. г) ст. 1 которого прямо говорится об этом.

При этом согласно ст. 22 Закона 2019 г. государство защищает: права интеллектуальной собственности (далее – ИС) иностранных инвесторов и предприятий с иностранными инвестициями и законные права и интересы правообладателей ИС и привлекает нарушителей прав ИС к ответственности согласно закону. Государство также поощряет технологическое сотрудничество, осуществляемое при реализации иностранных инвестиций на основе принципа добровольности и установленных правил предпринимательской деятельности (напр., правил о передаче технологий). Условия технологического сотрудничества должны определяться в ходе консультаций участников инвестиционных отношений с учетом их равенства и обеспечения справедливости. Административные органы и их сотрудники не должны принуждать инвесторов к передаче технологии с помощью административных мер.

Хотя предприятия, реализующие инвестиции и действующие в формах, предусмотренных ранее действовавшими законами, обозначенными выше, и могут продолжать работать до 2024 г., обратим внимание на новые формы реализации инвестиционной деятельности, закрепленные Законом 2019 г.

Как и предыдущие законы Закон 2019 г. не содержит понятия «иностранный инвестор», его можно вывести путем уяснения смысла и толкования положений ст. 2 Закона 2019 г., закрепляющей формы капиталовложений, признаваемых инвестициями. Все три пункта ст. 2 крутятся вокруг лиц (физических, юридических) и организаций - иностранцев, которые создают предприятие, покупают акции и пр. в предприятиях, вкладывают деньги в проект в материковом Китае, - по нашему мнению, либо «с нуля» (первый случай), либо в уже действующий проект или предприятие (два других случая). Таким образом, на выходе всегда получается предприятие с иностранными инвестициями. Именно оно будет основным участником и фактором, реализующим инвестиционную деятельность в КНР. Оно подлежит регистрации и полностью или частично состоит из капиталовложений иностранных инвесторов. Понятие «предприятие» мы рассматривали ранее в наших работах [5. С. 82-93]. Такой подход для определения того, кого следует считать инвестором, по нашему мнению, близок к французскому, в рамках которого используется объективный критерий для определения того, кого можно считать предпринимателем, - им признается всякий и каждый, занимающийся торговлей в виде промысла [6. С. 113, 114].

С этой позиции законодатель говорит в Законе 2019 г. о том, что государство обеспечивает:

§ право предприятий с иностранными инвестициями в равной степени с национальными китайскими предприятиями участвовать в усилиях по разработке стандартов, а также укрепляет раскрытие информации и общественный контроль при их разработке. Обязательные стандарты, выработанные государством, относятся в равной степени к предприятиям с иностранными инвестициями и другим (ст. 15);

§ участие предприятий с иностранными инвестициями в деятельности по государственным закупкам на основе добросовестной конкуренции в соответствии с законом. Это означает, что в ходе государственных закупок надлежит обеспечивать равное отношение к продукции (услугам), производимой (предоставляемым) предприятиями с иностранными инвестициями и полностью китайскими (ст. 16).

Предприятия с иностранными инвестициями могут привлекать капитал путем публичного выпуска акций, корпоративных облигаций и других ценных бумаг в соответствии с законом, а также другими средствами (ст. 17).

Предприятия с иностранными инвестициями, осуществляя предпринимательскую деятельность, должны следовать положениям законов и административных правил, касающихся охраны труда и социального страхования; налогообложения; бухгалтерского учета; операций с иностранной валютой и т.д. в соответствии с действующими законами и административными положениями, исходящими от государства; подчиняться надзору и инспекциям, проводимым соответствующими компетентными департаментами согласно закону (ст. 32 Закона 2019 г.).

В тех случаях, когда иностранныеинвесторы участвуют в операции по слиянию с (merge) или приобретают (acquire) отечественные китайские предприятия или участвуют в операции по концентрации участников рынка (business operators) другими средствами, они должны представить план планируемой операции согласно положениям «Антимонопольного закона». Мы также рассматривали этот вопрос ранее (ст. 33 Закона 2019) [7. P. 7-34].

В случае нахождения отрасли, сферы деятельности и пр. в «негативном списке» отраслей и пр., запрещенных для инвестирования, инвесторы должны уважать мнение КНР и воздерживаться от инвестирования в них.

При желании инвестировать в отрасли, сферы деятельности и пр., в отношении которых «негативный список» устанавливает ограничения, инвесторы обязаны удовлетворять требованиям, предъявляемым «негативным списком» для осуществления инвестиций.

Отрасли, сферы деятельности и пр., на входящие в «негативный список», управляются в соответствии с принципом согласованности внутренних и иностранных инвестиций (ст. 28 Закона 2019 г.).

Если инвесторы все же инвестируют в отрасли, сферы деятельности и пр., запрещенные для инвестирования, соответствующие компетентные ведомства должны предписать им в течение определенного периода времени прекратить инвестиционную деятельность и восстановить состояние, существовавшее до начала ее осуществления и реализации инвестиций - путем распоряжения акциями (паями), иными активами или с помощью других необходимых мер; незаконные доходы от инвестиций подлежат конфискации.

Если инвесторы инвестируют в отрасли, сферы деятельности и пр., для инвестирования в которые они должны соответствовать определенным условиям, но они им не соответствуют (ограничительный перечень) и нарушают тем самым специальные ограничительные административные меры для доступа на рынки Китая, соответствующие компетентные ведомства должны обязать их в течение определенного периода времени принять необходимые меры для удовлетворения требований специальных административных мер по доступу и представить соответствующие доказательства соответствия. В тех случаях, когда в течение указанного срока это не делается, вступают в силу санкции, действующие в отношении инвестирования в запрещенные отрасли, сферы деятельности и др.

Предпринимаемые компетентными ведомствами меры не прерывают выполнения инвесторами их юридических обязанностей (напр., по уплате налогов и пр. – ст. 36 закона 2019 г.).

В случаях, когда для реализации инвестиционных проектов нужны одобрение или регистрация (approval or recording), необходимо придерживаться такого порядка, установленного государством в этом вопросе (ст. 29 Закона 2019 г.).

В тех случаях, когда иностранныеинвесторы делают капиталовложения в отрасли или области, на деятельность в которых должна быть получена лицензия в соответствии с законом (industries or fields for which a license needs to be obtained), им надлежит выполнить соответствующие формальности для получения лицензии в соответствии с законом.

Соответствующие компетентные департаменты рассматривают заявки иностранных инвесторов на получение лицензии, используя процедуры, соответствующие условиям, применяемым к внутренним инвестициям, за исключением тех случаев, когда законы или административные нормы предусматривают иное (ст. 30 Закона 2019 г.).

Государство создает систему отчетности обиностранных инвестициях (foreign investment information reporting system), в рамках которой иностранные инвесторы или предприятия с иностранными инвестициями обязаны предоставлять компетентным департаментам торговли инвестиционную информацию через систему регистрации предприятий и систему раскрытия информации о кредитоспособности предприятия (enterprise credit information disclosure system).

Содержание и объем информационных отчетов об иностранных инвестициях должны определяться в соответствии с принципом подлинной необходимости; инвестиционная информация, которая может быть получена путем межведомственного обмена информацией, не должна требоваться повторно (ст. 34 Закона 2019 г.).

В случае нарушенияиностранными инвесторами или предприятиями с иностранными инвестициями положений Закона 2019 г. и непредоставлении инвестиционной информации в соответствии с требованиями системы отчетности об иностранных инвестициях, компетентные департаменты торговли должны предоставить таким инвесторам (предприятиям) льготный период для выполнения указанной обязанности. При ее невыполнении в такой период они подлежат штрафу в размере 100 тыс. - 500 тыс. юаней (ст. 37 Закона 2019 г.).

В ст. 35 Закона 2019 г. государство устанавливает систему обзора безопасности иностранных инвестиций (a security review system for foreign investment) и проводит ее обзор, если что-то в инвестициях может затронуть или повлиять на национальную безопасность. Решения по обзору безопасности, принятые в соответствии с законом, являются окончательными.

Согласно ст. 31 Закона 2019 г. в отношении организационно-правовых форм, институциональных основ и стандартов поведения предприятий с иностранными инвестициями действуют положения Закона КНР «О компаниях» 1993 г. (действует в ред. 2013 г.) и Закона «О партнерствах» 1997 г. Так, первые могут создаваться в форме jointstocklimitedcompany(акционерная компания с ограниченной ответственностью) или limited liability company (компания с ограниченной ответственностью, в т.ч. компания одного лица или госкомпания); вторые – в форме обших партнерств (common partnership) и партнерства с ограниченной ответственностью (limited liability partnership). Основа и порядок деятельности таких компаний и партнерств подробно рассмотрены в наших предыдущих работах [8. С. 27-41; 9. С. 484-497].

Тогда как до принятия Закона 2019 г. деятельность иностранных инвесторов допускалась в Китае в форме паевых и кооперационных совместных предприятий (equity and cooperative joint ventures – EJVs/ CJVs)); партнерств с иностранными участниками (Forein Investment Partnership Enterprise - FIPE); представительств иностранных компаний (Representative Office); компаний иностранного капитала (wholly foreign-owned enterprises - WFOEs) [1. С. 17-30; 2. С. 20-34]. При этом упоминавшийся выше Закон 1979 г. в ст. 4 указывал, что паевое СП должно действовать в форме LLC; в кооперационных СП эти вопросы допустимо было решать в соответствии с договоренностью участников, закрепленной в учредительном договоре. По нашему мнению, этот способ определения того, кого можно считать инвестором, близок подходу, основанному на субъективном критерии, используемом в Германии для определения того, кого можно считать предпринимателем, - им признается коммерсант, действующий в одной из форм (обязательный, по желанию, возможный, в силу регистрации), перечисленных в Германском торговом уложении [6. С. 113, 114].

Таким образом, устранен дуализм регламентации организационно-правовых форм и основ деятельности предприятий, реализующих инвестиционную и иную (неинвестиционную) деятельность в Китае.

Вместе с тем, как следует из периодически проводимых исследований структуры рынка, предприятия со стопроцентным участием иностранцев заняли лидирующую позицию в части привлечения инвестиций, начиная с 1997 г. В конце 2001 г. такие компании составляли третью часть ^[10], в первые три квартала 2004 г. - почти две трети, ^[11] а по итогу 1 кв. 2018 г. - 83% ^[12] от общего количества инвестиционных компаний.

На апрель 2018 г. остальные доли на рынке были заняты на 10% - представительствами иностранных компаний (Representative Office, действующими с 1993 г. по Закону «О компаниях»); на 5% - совместными предприятиями (Joint Venture, разрешенными по законам с 1979 и 1988 гг.); на 2% - партнерствами с иностранными участниками (Forein Investment Partnership Enterprise FIPE, разрешенными с 2010 г. ^[13])

Эти данные, возможно, свидетельствуют в пользу того, что и в будущем такая картина с преобладанием 100%-го иностранного капитала будет сохраняться, хотя Закон 2019 г. и говорит об индивидуальных или совместных инвестициях также и применительно к предприятиям с иностранными инвестициями.

Согласно п. 2 ст. 1 Соглашения 2006 г. понятие «инвестор» означает: а) любое физическое лицо, являющееся гражданином государства любой из Договаривающихся Сторон в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами этой Договаривающейся Стороны; б) любое юридическое лицо, включая компании, ассоциации, товарищества и иные организации, созданное или учрежденное в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами любой Договаривающейся Стороны и имеющее свое местонахождение на территории этой Договаривающейся Стороны ^[14].

Таким образом, мы видим, что инвестиционное законодательство и его подходы в Китае развиваются. Как новый Закон будет уживаться с двусторонними соглашениями КНР с другими странами покажет время, как и сам новый Закон, который должен, несмотря на его современный положения, пройти проверку временем на китайской почве. Представляется также, что реформа, о которой долгое время говорилось, состоялась. Каковы будут ее практические результаты для деловых и какой отклик она получит в научных кругах покажет время.